对于企业日常借贷中经常使用的“土地抵押贷款”的操作规程及合法有效性，经历了三个立法过程。由于其中对于相关流程的规定不尽相同，特予以分析说明，以便大家在实践中严格按照程序操作，以防范风险。

　　第一阶段：1999年10月1日即《担保法》实施之日起——2003年4月17日

　　该阶段对土地抵押只要求到核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记即可。并没有区分划拨土地或出让土地。即对国有划拨土地的抵押并没有特殊的规定。

　　第二阶段：2003年4月18日即最高人民法院法释[2003）6号文实施之日起——2004年1月14日

　　该阶段对土地抵押作了进一步详细的规定，区分了国有划拨土地和出让土地抵押不同的操作规程和有效条件。

　　2003年4月15日最高人民法院颁布了法释[2003]6号文——《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》。该批复自2004年4月18日正式实施。从内容上看该批复主要规范了破产企业国有划拨土地应否列入破产财产的问题，但同时该批复第二条对国有划拨土地的抵押程序及抵押效力问题作了规范。

　　第二条规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准；否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”

　　根据该规定，如果以企业的国有划拨土地作抵押，除需要到土地管理部门办理抵押登记外，还需要经过有审批权限的相关部门的批准。假如仅仅作了抵押登记，而没有就划拨土地抵押获得相关批准文件，则该抵押无效。

　　最高人民法院出具该批复的法律依据是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，该条例第七章第44条、45条规定：以划拨土地使用权抵押的需经土地管理部门批准。最高人民法院据此作出上述批复，其意在于维护法律法规的严肃性，保护国有资产。但该批复的出台没有考虑土地抵押中的长期实际操作规程，即对于划拨土地抵押，土地管理部门实践中只要求作抵押登记，并不要求进行专项审批。结果导致了大量的银行借贷划拨土地抵押合同归于无效，从而影响了银行资产。

　　第三阶段：2004年1月15日即国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》发布之日起——至今该阶段对土地抵押的操作规程以行政规章的形式重新进行了界定，对于以划拨土地进行抵押的，只要到土地行政管理部门办理了抵押登记，则视为经过审批，抵押合同有效成立。

　　2003年最高人民法院法释[2003]6号文颁布以后，引起一连串的问题，由于该文在颁布时单纯从法律角度考虑问题，而忽略了在土地抵押实践中长期沿用的实际操作规程，从而导致将一大批银行借贷土地抵押合同归于无效，严重影响了银行资产的保全。

　　在此情况下，国土资源部于2004年1月15日颁布了《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》。该通知规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”

　　通知下发后，最高人民法院于2004年4月对国土资源部的通知进行了转发。同时规定：“从该《通知》发布之日起；人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。”

　　这样，本着尊重历史的原则，解决了在长期的土地抵押实践中并未就划拨土地抵押进行专门审批的问题，从而维护了抵押权人尤其是银行的合法权益。

　　最后，笔者要提请注意的问题是，上面所讨论的是单纯以土地进行抵押的问题。如果以国有划拨土地上的房屋进行抵押的，在到房产管理部门办理完抵押登记后，还必须去土地管理部门办理抵押登记，以完成土地的登记和核准手续，方能保证房屋抵押的有效性。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　谢汉林