话题背景:

　　如何看待建筑市场中存在的在建工程的法律性质,一直是建筑行业、法律界普遍关注和争议的问题。很多业内人士指出，由于在建工程法律性质在我国法律中尚处于灰色地带（不明朗境地），从而导致了建筑行业领域中种种法律和社会的问题，诸如垫资工程、拖欠工程欠款、拖欠民工工资、在建工程的抵押难题以及法院在具体审理执行当中的尴尬和困惑比如建设单位拖欠工程款，承包单位是否可以进行留置拍卖以支付民工工资等。据中国建设总公司法律部的孙兴华先生介绍，我国在建工程的拖欠款累计达到3365亿，该问题的解决牵扯到近四千万建筑行业从业人员的生存问题。

　　随着物权法立法进程的推进，不少业内人士提出希望此次物权的立法能在该问题的解决上有所突破。因此本报公司法务专刊特别邀请有关专家围绕“在建工程的法律性质”展开讨论，以期能对该问题的解决产生一定积极意义。

　　问题一:建设工程的施工过程，是将钢筋水泥等建筑材料进行物化的过程，在建工程是否已经构成了一个完整法律意义上的独立的“物”？

　　在建工程并不是钢筋和水泥等建筑材料的组合物，而是实实在在的具有法律意义的物。对此，是没有任何怀疑的，它的法律属性就是不动产，就是独立的物。因此，在建工程也有所有权，是由在建工程的所有人所享有所有权。应当注意的是在建工程的特殊性，这就是这种物不是建筑物的最终形式，还不能取得物权登记，因此它的转移、转让都受到一定的限制。

　　问题二：一些建筑行业内人士提出，建设工程合同也是一种特殊的加工承揽合同，施工期间承揽人为工程实际占有人。在建工程在未交付建设单位以前，特别是在全部或大部分垫资施工的前提下，建设单位拖欠工程款，承包单位或施工单位可以将在建工程进行留置。对此您怎么看？为什么？

　　建设工程合同当然是承揽加工合同，但是它不是一般的加工承揽合同，而是特殊的加工承揽合同。因此合同法对其专门进行规定，而不是适用一般的加工承揽合同的规定。留置，按照《担保法》第82条规定，应当适用于基于保管、运输、加工承揽合同对动产的占有，不包括不动产的占有，因此，不适用于建筑工程承包合同。但是有一条，就是《合同法》第286条规定，这里规定的实际上相当于不动产的留置，只是没有这样说而已。这就是“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。对此，已经有了明确的规定，相当于是一个不动产的留置，对垫付工程款的施工单位、承包单位的受偿权有了必要的保护。因此不必在专门规定或者强调在建工程的留置权问题了。

　　问题三：在建工程的所有权与附着的土地使用权能否分离？如果不可以分离，那么在建工程的抵押与土地使用权的抵押两者之间的关系是什么？如何分别抵押，两者的受偿顺序如何行使？

　　按照我国的法律规定，建筑物所有权与土地使用权不能够分离。在建工程也是建筑物，也应当遵守这个规则。按照规范的做法，设置抵押，应当就在建工程和土地使用权同时抵押，但是现实中往往不规范，存在分别抵押的情形。对此，应当实事求是地处理发生的纠纷。抵押土地使用权的债权，就土地使用权的价款优先受偿；抵押在建工程所有权的债权，就在建工程所有权的价款优先受偿。但是，在今后应当依照规定进行抵押。

　　问题四：在建工程土地使用权已经抵押给银行的情况下，建设单位将在建工程抵押给承包人，在立法上是否可行？如果允许，那么办理抵押登记的行政机关是“建设行政主管单位”还是“房地产主管单位”？

　　这个问题的前提是是否可以分别抵押。如果建设单位仅仅将土地使用权抵押给银行，而在建工程没有同时抵押的，可以就其价值另设抵押。这一点，与《合同法》第286条规定不相违背。至于抵押权登记的问题，《物权法》草案已经设立了统一的不动产所有权登记制度，该制度正式确立之后，就不存在问题了。在没有统一之前，不应当再扩大不动产登记机关的范围，我认为应当以房地产主管单位进行登记为好。